Le Service LexHCR

Le service LexHCR est assuré par le pôle HCR du cabinet et assiste les hôteliers, restaurateurs et cafetiers en conseil, en pré-contentieux et au contentieux, sur l’ensemble des domaines intéressant la profession. L’intervention s’effectue après signature d’une convention d’honoraires, obligatoire depuis la loi Macron, précisant le taux horaire et/ou des honoraires fixes.

Le service LexHCR propose des formules d’abonnement. Un abonnement comprend une assistance juridique générale en matière de conseil (droit applicable, avis, élaboration d’une stratégie, rédaction de contrats de travail, …) et de gestion des dossiers pré-contentieux (courriers, réponse à des courriers). Il ne couvre pas les honoraires de contentieux qui font l’objet d’une facturation à part, après accord des parties.

Dans le cadre d’un abonnement, une adresse mail permet au client de solliciter une réponse à autant de questions juridiques qu’il le souhaite. Il peut naturellement y joindre les pièces utiles.
Une réponse personnalisée ou une demande de pièces complémentaires est adressée sous 48 h, hors week-end. Un N° de portable d’astreinte est mis à la disposition du client pour répondre aux urgences. Des alarmes sont régulièrement adressées aux clients pour les aviser d’évolutions juridiques qui pourraient passer inaperçues.
Le coût de l’abonnement est fixé au regard des besoins du client et du périmètre d’intervention défini avec ce dernier.

La clientèle :

La clientèle est un élément essentiel du fonds de commerce sans laquelle il ne peut naturellement exister. Le fonds de commerce appartient en principe à celui qui a créé la clientèle et le fonds ne peut être transmis qu’avec la clientèle.

La clientèle doit tout d’abord résulter d’un acte de commerce (factures).

Ensuite, la clientèle doit être personnelle au titulaire du fonds de commerce et ne pas provenir d’une autre exploitation.

Exemple : une buvette exploitée dans un champ de course n’a pas une clientèle propre de nature à constituer un fonds de commerce. Il en est de même du poissonnier qui exploite dans un supermarché. La clientèle de ce poissonnier provient d’une autre exploitation, celle du supermarché.

Par ailleurs, il est nécessaire de parvenir à prouver que l’exploitation a lieu librement, sans être liée par des contraintes imposées par l’établissement dans lequel l’activité est exercée. Concrètement, les clients doivent pouvoir se rendre directement chez le commerçant et celui-ci doit pouvoir exercer son activité en toute autonomie.

Exemple : un vendeur de crêpes installant son stand à proximité d’un restaurant ne se constitue pas une clientèle, s’il est démontré que, pour les besoins de son activité, il a besoin de l’électricité, des instruments de cuisine de ce restaurant, aux horaires duquel il est de surcroît soumis pour son activité. En revanche, les tribunaux admettent que l’exploitation d’un café par exemple dans une galerie commerciale n’empêche pas de constituer pour ce café une clientèle propre dès lors que les clients peuvent y accéder directement et que l’exploitant de celui-ci exerce son activité en toute autonomie (c’est-à-dire qu’il n’est pas dépendant de la galerie commerciale pour exercer son activité, tel que notamment les horaires d’ouverture et de fermeture).

Enfin, la clientèle d’un hôtel, d’un café ou d’un restaurant ne doit pas être virtuel. Elle doit être le résultat concret d’une exploitation en cours ou du moins d’un commencement d’exploitation.
En pratique, lors de la cession d’un fonds, les 3 derniers bilans comptables sont réclamés au cédant (vendeur du fonds) afin d’appréhender la clientèle effectivement cédée.

Le nom commercial :

Le nom commercial est l’appellation sous laquelle le commerçant (qu’il soit personne morale ou personne physique) exerce son activité. Le nom commercial fait partie du fond de commerce et est indissociable du fond s’il s’agit d’un nom patronymique. Si d’autres hôteliers, cafetiers, restaurateurs exercent leur activité sous ce même nom, alors une confusion à l’égard des tiers est susceptible d’exister. Il est alors possible d’intenter une action en concurrence déloyale, laquelle s’exerce généralement en référé afin de faire cesser le trouble manifestement illicite. Cette procédure n’est pas sans complexité. Il est conseillé de requérir l’expertise d’un avocat.

L’enseigne :

L’enseigne désigne le signe extérieur qui permet d’individualiser l’hôtel, le café ou le restaurant si celui-ci en est doté. L’enseigne peut être réelle ou inventée. L’enseigne est aussi cessible avec le fonds et, tout comme le nom commercial, elle est protégée par une action en concurrence déloyale, laquelle s’exerce de manière générale en référé afin de faire cesser le trouble manifestement illicite. Cette procédure n’étant pas sans complexité, il est conseillé de s’enquérir l’expertise d’un avocat.

Le bail commercial :

Le droit au bail est le droit pour son titulaire d’occuper les locaux dans lesquels le fonds est exploité en qualité de locataire (preneur). Ce droit est détenu contre le propriétaire de l’immeuble (dénommé également : le « propriétaire des murs »). Le droit au bail commercial se trouve protégé par le statut des baux commerciaux et a une valeur liée à l’emplacement et à la qualité des locaux loués.

Précision : dans le cas de reprise d’un hôtel, il est important de connaître les obligations respectives du bailleur et du locataire des murs dans lequel est exploité le fonds de commerce. Il convient d’être particulièrement attentif en ce qui concerne :

• l’ampleur des travaux à la charge du locataire ;
• la date d’échéance du bail. Naturellement, si la fin du bail est imminente, ceci sera défavorable à l’acheteur du fonds car cette offre s’accompagne généralement d’un possible contentieux. En effet, soit le bailleur (« propriétaire des murs ») ne renouvelle pas le bail, il devra alors verser une indemnité d’éviction au preneur/locataire destiné à le réinstaller aux mêmes conditions, dans des locaux équivalents placés dans un lieu similaire et prévoyant les frais de déménagement. Le montant de cette indemnité d’éviction est souvent source de contentieux. Soit le bailleur renouvelle le bail, mais décide d’augmenter le loyer. Contrairement au restaurant, le loyer des hôtels n’est pas plafonné à l’indice du taux de la construction à l’indice des loyers commerciaux et le bailleur (« propriétaire des murs ») peut l’augmenter librement (loi de 1964 sur les locaux vacants). La discussion sur le montant du loyer d’un hôtel est généralement source de contentieux.
  N.B. : Lorsqu’un hôtelier, propriétaire d’un fonds, reçoit une indemnité d’éviction, celle-ci est considérée comme un profit exceptionnel et est donc taxée à 33,1% (taux de l’impôt sur les sociétés). Il n’y a aucune possibilité d’atténuer cette imposition, même en cas de réinvestissement. Afin de ne pas payer cette taxe exceptionnelle l’une des solutions dans le cas d’un hôtelier qui souhaite réinvestir est de procéder à un apport-cession.
• Enfin, si le bail prévoit qu’en cas de destruction partielle de l’immeuble par un incendie ou autre catastrophe, le fonds de commerce disparaît au profit exclusif du propriétaire, il convient pour le locataire/preneur de refuser une telle clause et donc de ne pas acheter le fonds de commerce, ou bien de demander la modification du bail commercial.

Les droits de propriété intellectuelle :

Parmi les droits de propriété intellectuelle, figurent les marques, les brevets d’invention, les dessins et modèles industriels, les licences et autorisations.

Dans le secteur de l’hôtellerie-restauration, s’agissant des débits de boissons, la licence est considérée comme un élément essentiel du fonds de commerce, à défaut de quoi celui-ci ne serait pas exploitable (Cour de Cassation, chambre commerciale, 26 mars 1996, numéro 93 –20.073). Dans la mesure où la licence de débit de boissons est nécessaire à l’exploitation, la disparition de cette licence entraîne la disparition du fonds.

La licence de débit de boissons est présumée appartenir au titulaire du fonds de commerce et aux propriétaires de l’immeuble (« propriétaire des murs ») dans lequel le fonds est exploité. En d’autres termes, en cas de cession du fonds, la licence de débit de boissons est réputée avoir été transmise en même temps que le fonds de commerce. Le vendeur d’un fonds de commerce peut décider de se réserver la propriété de la licence de débit de boissons servant à son exploitation. Enfin, la licence de débit de boissons subsiste même si le fond de commerce disparait, sous réserve que cette licence ne soit pas éteinte par préemption.

La licence de débit de boissons licence IV est considérée comme étant un actif professionnel dans la mesure où elle est un élément du fonds de commerce. Dans ces circonstances, la licence de débit de boissons de quatrième catégorie doit être inscrite au bilan de l’entreprise exploitante (Conseil d’État, 28 décembre 2007, affaire n° 27.18.95).

Le matériel :

Le matériel comprend les biens mobiliers corporels qui servent à l’exploitation du fonds. Ces biens ne font parti du fond que si l’exploitant en est propriétaire. Préalablement à une cession, il est fortement recommandé d’établir un état des lieux et un inventaire de l’ensemble du matériel cédé, d’en établir le prix, ainsi que leur état de vétusté. Dans certains cas, et selon l’importance du matériel cédé, il peut être nécessaire de recourir à un huissier de justice, afin de dresser un inventaire détaillé et objectif.

Les marchandises :

Les marchandises doivent être considérées comme des matières premières destinées à être transformées ainsi que les biens destinés à la vente (huiles, farines, blé, vin,…).

Les immeubles ne font pas parti du fonds de commerce. Ainsi, si l’hôtelier, le cafetier ou le restaurateur est propriétaire du local dans lequel le fonds est exploité, le droit de propriété sur l’immeuble n’est pas cédé en même temps que les éléments du fonds de commerce. Sont également exclus, les créances et les dettes du commerçant. En d’autres termes, en cas de vente d’un fonds de commerce d’hôtel, l’acheteur/l’acquéreur du fonds ne rachète pas les créances et n’a pas à supporter les dettes liées à l’exploitation du fonds.

Le droit de voirie (droit de terrasse) ne se transmet pas automatiquement au cessionnaire (acquéreur) du fonds de commerce.

Attention : cette règle contient quelques tempéraments. En effet, les contrats d’assurance ainsi que le contrat de bail commercial relatif au fond se transmettent lors d’une cession de fonds de commerce. Également, l’ensemble des contrats de travail est automatiquement transmis de plein droit au cessionnaire/acquéreur du fonds. Dans ces circonstances, il convient d’être particulièrement vigilant lors de la rédaction du contrat de cession de commerce et d’insérer des clauses visant à prémunir le nouvel acquéreur en cas de risque de contentieux (notamment : clause de garantie de passif).

En pratique, il est fortement recommandé de recourir à l’expertise d’un cabinet d’avocat en matière ce de cession de fonds de commerce, lequel sera à même d’évaluer les risques et de conseiller utilement l’acheteur/acquéreur du fonds à chaque étape.

• Les documents comptables. Il est nécessaire d’examiner tous les documents comptables de la société exploitante et, si elle existe, de la société mère (holding financière). Il est du devoir du conseil encadrant la cession de fonds de commerce d’examiner, lui aussi, le détail du compte de résultat pour et de déterminer l’excédent brut d’exploitation, élément déterminant pour le financement de l’évaluation de l’entreprise ;
• Le bail commercial (voir supra) ;
• L’arrêté de classification en hôtels de tourisme. L’arrêté du 23 décembre 2009 fixant les normes et la procédure de classement des hôtels de tourisme permet de connaître les normes auxquelles l’hôtel doit répondre pour être conforme ;
• Les documents des services de contrôle des normes d’hygiène et de sécurité incendie. Il est impératif de mesurer préalablement à la cession du fond ce qui n’est pas aux normes. Moins l’établissement sera aux normes, plus l’acquéreur aura naturellement besoin d’argent afin de financer son acquisition et la mise en conformité. Ce paramètre doit être pris en compte dans l’élaboration du dossier de demande de crédit bancaire par l’acquéreur.S’agissant des normes en matière de sécurité-incendie, il est impératif de demander au vendeur l’avis du dernier passage de la Préfecture pour avoir connaissance éventuellement des travaux restant encore à exécuter.Attention : les administrations visitent régulièrement les hôtels et ordonnent, au mieux, des travaux de mise aux normes, au pire la fermeture administrative de l’établissement. Que les travaux demandés soient urgents ou non, il appartient au vendeur de communiquer toutes les correspondances des administrations à son acquéreur, même s’il décide de vendre le fonds de son hôtel en l’état.

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Avant d’engager une procédure de licenciement, d’autres sanctions moins importantes peuvent être envisagées à l’encontre d’un salarié. En effet, le licenciement pour faute est la sanction ultime qui nécessite, pour l’employeur, de devoir se séparer définitivement de son salarié. Dans l’échelle des sanctions quatre possibilités se distinguent : le blâme, l’avertissement, la mise à pied disciplinaire, la rétrogradation.

Précision : Enfin, il convient de rappeler que le règlement intérieur au sein d’une entreprise doit impérativement prévoir l’échelle des sanctions applicables ainsi que leur définition. La mise en place d’un règlement intérieur est obligatoire dans les hôtels, restaurants ou cafés employant habituellement au moins 20 salariés.

​Le blâme est une sorte de « rappel à l’ordre » écrit. Il peut être simple avec ou sans inscription au dossier du salarié. Il s’agit ici d’un rappel à l’ordre notifié par écrit au salarié sans entretien préalable et qui lui est donné pour sanctionner un comportement considéré comme fautif. Ce type de sanction est généralement utilisé par l’employeur afin d’éviter d’éventuelles dérives à venir mais n’est pas de nature à remettre en cause la présence du salarié dans l’entreprise.

Exemple : Un employeur constate des retards permanents de quelques minutes d’un commis ou d’un chef de rang ce qui engendre une désorganisation du restaurant, notamment pour la mise en place. Le blâme prononcé par le restaurant à l’encontre de son commis ou de son chef de rang représente généralement une sanction adéquate.

​L’avertissement consiste à mettre en garde un salarié afin qu’il ne reproduise plus des agissements considérés comme fautif.

Exemple : Un sommelier ou un chef sommelier qui ne gérerait pas correctement la cave ou qui serait négligeant dans la présentation des vins de l’établissement peut faire l’objet d’un avertissement.

Un avertissement n’a aucune incidence sur la présence du salarié dans l’entreprise, sur sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. Cependant, en pratique, l’avertissement est un préalable avant une sanction plus lourde telle que le licenciement.

Comme le blâme, l’employeur peut adresser un avertissement par simple notification écrite sans entretien préalable (article L 1332 – 2 du code du travail). Le Code du travail ne prévoit pas de liste de fautes pouvant faire l’objet d’un avertissement. Il est donc fondamental que le salarié comprenne les raisons de l’avertissement, lequel sera motivé dans un courrier qui lui sera adressé.

Une fois prononcé, l’avertissement reste inscrit pendant 3 ans dans le dossier du salarié. Ce dernier est libre de contester la sanction prononcée devant le conseil de Prud’hommes si nécessaire.

Attention : les faits reprochés au salarié dans la lettre d’avertissement ne peuvent remonter à plus de 2 mois à compter de leur connaissance.

La sanction doit être impérativement proportionnée et justifiée par rapport à la faute du salarié et aux fonctions qui lui sont dévolues.

Exemple : Les retards d’un commis ou d’un chef de rang qui ont déjà fait l’objet d’un rappel à l’ordre verbal resté sans effet peuvent justifier un avertissement.

La mise à pied disciplinaire interdit au salarié de prendre son poste de travail pour une durée limitée et déterminée par l’employeur. Elle revient à suspendre provisoirement le contrat de travail et le versement du salaire. La convocation du salarié concerné à un entretien préalable à cette sanction est obligatoire. Le Code du travail ne prévoit pas de durée maximale de suspension du contrat de travail en matière de mise à pied disciplinaire. Toutefois, la pratique recommande de ne pas excéder un mois.

Attention : si l’employeur décide de mettre à pied un salarié afin de le sanctionner pour une faute commise, il n’est plus possible par la suite de le licencier pour cette même faute. En effet, un employeur ne peut pas sanctionner deux fois le même fait.

Exemple : un second de cuisine qui agresserait physiquement et/ou verbalement son chef de cuisine peut, selon la gravité des agissements, se voir prononcer une mise à pied à titre disciplinaire. En pratique, la direction de l’hôtel ou du restaurant devront agir rapidement suite aux faits reprochés en conviant, par lettre recommandée AR ou par lettre remise en main propre contre décharge, le salarié concerné à un entretien préalable en vue de sa sanction (mise à pied disciplinaire).

Cette sanction consiste à faire régresser la position d’un salarié dans la grille de classification hiérarchique ou à réduire ses responsabilités et donc le salaire correspondant.Ce type de sanction impose à l’employeur de convoquer le salarié concerné un entretien préalable en application de l’article L 332–2 du Code du travail.

Par ailleurs, l’employeur est tenu de recueillir l’accord du salarié pour cette sanction qui, pour rappel, a pour conséquence la modification de son contrat de travail (diminution des responsabilités et diminution du salaire correspondant).

Exemple : un chef pâtissier dans un hôtel ou dans un restaurant qui insulterait à répétition un collègue de travail, notamment devant des clients, peut justifier la mise en place d’une sanction disciplinaire telle que la rétrogradation de celui-ci en qualité de simple pâtissier, justifiant en conséquence une diminution de ses responsabilités et une diminution de son salaire sur la grille de la Convention Collective Nationale des hôtels, cafés et restaurants.

Contrairement à une idée reçue, la mise à pied à titre conservatoire n’est pas une sanction disciplinaire. Il s’agit d’une mesure d’attente (conservatoire) en vue d’une éventuelle sanction disciplinaire que souhaite prendre un employeur à l’encontre d’un ou plusieurs salariés.
En pratique, l’utilisation d’une mise à pied à titre conservatoire est très généralement dictée par l’urgence qui nécessite pour l’employeur de suspendre immédiatement pour une durée limitée le contrat de travail d’un salarié afin de réfléchir à la sanction disciplinaire éventuellement applicable.

Exemple : l’utilisation d’une mise à pied à titre conservatoire est particulièrement adaptée par exemple pour un maître d’hôtel qui aurait un comportement soudainement agressif, tant physiquement que verbalement, vis à vis de ses collègues de travail et/ou des clients de l’hôtel ou du restaurant. Concrètement, il s’agit pour la direction d’ordonner immédiatement au maître d’hôtel de quitter l’hôtel ou le restaurant et de rester chez lui jusqu’à nouvel ordre, en raison de ses agissements, quitte à avoir recours aux forces de l’ordre si ces agissements sont d’une particulière gravité.

• les amendes ou sanctions pécuniaires ;
• les rétrogradations avec diminution de salaire sans l’accord préalable du salarié ;
• les sanctions mettant en cause le droit d’expression des salariés (notamment : droit de grève) ;
• les sanctions en raison du sexe, de l’origine, de la situation de famille, des opinions religieuses ou politiques.

Toute sanction disciplinaire peut faire l’objet d’une contestation de la part du salarié devant le Conseil de Prud’hommes territorialement compétent. En effet, le Code du travail donne pouvoir au conseil de Prud’hommes pour :

• s’assurer de la régularité de la procédure suivie, sauf si le licenciement est consécutif à un fait fautif ;
• vérifier la réalité des faits reprochés, la preuve incombant à l’employeur ;
• vérifier la qualification de faute de l’acte commis (il est donc important que le règlement intérieur de l’entreprise prévoit les échelles de sanctions applicables ainsi que leur définition) ;
• apprécier la proportionnalité de la sanction à la faute.

Aux termes de son examen, le conseil de Prud’hommes peut annuler une sanction pour irrégularité de forme (absence d’entretien préalable), absence de faute justifiée (absence de preuve) ou encore pour disproportion de la sanction par rapport à la faute commise par le salarié.

En cas d’annulation pour non-respect de procédure ou pour disproportion de la sanction, l’employeur peut être condamné à devoir payer des dommages et intérêts envers le salarié injustement sanctionné.

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Le salarié démissionnaire doit respecter un préavis, dont la durée varie selon son ancienneté et sa classification dans la grille établie par la Convention Collective Nationale des Cafetiers Hôteliers Restaurateurs. Ce préavis s’établit comme suit :

Pour les salariés ayant moins de six mois d’ancienneté :

• statut « employé » : 8 jours
• statut « agent de maîtrise » : 15 jours
• statut « cadre » : 1 mois

Pour les salariés ayant entre six mois et moins de deux ans d’ancienneté :

• statut « employé » : 15 jours
• statut « agent de maîtrise » : 1 mois
• statut « cadre » : 3 mois

Pour les salariés ayant deux ans ancienneté et plus :

• statut « employé » : 1 mois
• statut « agent de maîtrise » : 2 mois
• statut « cadre » : 3 mois

Oui, dans les cas suivants :

• en cas d’autorisation de l’employeur (la dispense de préavis fait partie du pouvoir souverain de direction de l’employeur) ;
• en cas de démission des femmes en état de grossesse médicalement constatée ;
• en cas de démission à la fin d’un congé de maternité ou dans les deux mois qui suivent la naissance du bébé, à condition de prévenir l’employeur 15 jours à l’avance ;
• en cas de démission à la fin d’un congé création d’entreprise ou d’un congé sabbatique à condition de prévenir l’entreprise trois mois avant ;

Remarque : En pratique, rien n’empêche au salarié démissionnaire de demander à différer le point de départ de son préavis dans la lettre de démission qu’il remettra à son employeur.

L’employeur doit verser au salarié démissionnaire les sommes suivantes :

• le salaire du mois en cours ;
• une indemnité compensatrice de congés payés, pour compenser les congés payés acquis mais non soldés à la date de la rupture ;
• une indemnité compensatrice de préavis (à condition que l’employeur ait pris l’initiative de dispenser le salarié démissionnaire d’exécuter son préavis) ;
• les éventuelles primes existantes au prorata de son temps de présence dans l’entreprise.

En pratique, le paiement de ces sommes s’effectue généralement par remise d’un chèque au salarié avec son reçu pour solde de tout compte lorsque celui-ci quitte l’entreprise (document qui fait l’inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail).

L’employeur doit impérativement remettre au salarié les documents suivants :

• le solde de tout compte ;
• son dernier bulletin de salaire avec toutes les sommes qui lui sont dues ;
• un certificat de travail avec indication de la date de début et de fin de contrat ;
• une attestation Pôle-Emploi (ex-attestation ASSEDIC. Vous pouvez obtenir cette attestation sur le site de Pôle-Emploi) ;
• un état récapitulatif de l’ensemble des sommes et valeurs mobilières épargnées et transférées au sein de l’entreprise dans le cadre d’un dispositif d’épargne salariale (participation aux plans d’épargne, intéressement).

Attention : L’employeur doit transmettre un exemplaire de l’attestation Pôle-Emploi à son Pôle emploi territorialement compétent. Cette transmission s’effectue obligatoirement par Internet pour les entreprises de 10 salariés et plus (sous réserve d’une impossibilité pour une cause qui serait étrangère à l’employeur). Une tolérance est admise pour les entreprises de moins de 10 salariés qui peuvent transmettre l’attestation Pôle-Emploi par courrier.

​En principe, non. En effet, la démission n’est pas un cas de perte involontaire d’emploi et ne permet donc pas au salarié démissionnaire de bénéficier d’une aide de retour à l’emploi (« ARE »). Toutefois, et contrairement à une idée reçue, le Code du travail prévoit dans certains cas limitativement énumérés le droit au chômage pour le salarié démissionnaire. Il faut alors que la démission soit considérée comme « légitime ».

Les principaux cas de démission légitime ouvrant droit aux allocations chômage sont notamment les suivants :

• le changement de domicile pour suivre son conjoint (ou son concubin si le concubinage précède la rupture du contrat). Condition : le conjoint doit changer de résidence pour exercer un nouvel emploi : par suite d’une mutation, d’un changement d’employeur décidé, ou pour une embauche dans une entreprise après une période de chômage, mais aussi pour créer sa propre entreprise ;
• le changement de domicile pour se marier ou pour conclure un PACS. Condition : le mariage ou la conclusion d’un PACS doit intervenir dans les deux mois qui suivent la rupture du contrat de travail ;
• le paiement des salaires. Condition : le salarié doit produire une ordonnance de référé ou une décision du bureau de conciliation un jugement du conseil de Prud’hommes condamnant l’employeur au paiement des sommes correspondant aux arriérés de salaire ;
• démission pour créer ou reprendre une entreprise. Condition : l’entreprise créée suite à cette démission cesse son activité dans les 36 mois suivants, pour des raisons indépendantes de la volonté du créateur ou du repreneur.

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Les bruits et tapages nocturnes sont considérés en droit pénal comme des troubles à l’ordre public. L’infraction est entendue largement, c’est-à-dire que le bruit peut avoir toutes origines (animaux, être humain, musique, fabrication artisanale ou industrielle). Le bruit peut être émis dans la rue, sur une terrasse ouverte au public ou dans un local public ou privé. Il suffit que la tranquillité d’une seule personne ait été troublée pour que l’infraction de tapage nocturne soit constituée. Il n’est pas nécessaire pour le riverain lésé de démontrer une intention de nuire. Le fait que les bruits résultent de l’exercice d’une profession d’hôtelier, de restaurateur ou encore de cafetier n’empêche pas de caractériser l’infraction, dès lors que l’exploitant a conscience du trouble qu’il cause et qu’il ne propose rien pour y remédier. Il y a tapage nocturne lorsque les bruits ayant lieu à l’intérieur de l’hôtel, du restaurant ou du café sont entendus à l’extérieur. Le fait qu’un arrêté préfectoral fixe l’heure de fermeture du débit de boissons ne permet pas de déroger au respect de la tranquillité publique.Pour que l’infraction soit constituée, il est nécessaire de prouver que l’exploitant avait conscience du bruit et du trouble causé à autrui. En pratique, cette conscience sera établie facilement lorsque le bruit persiste en dépit des avertissements des personnes dérangées.

Les infractions en matière de bruit et de tapage nocturne étaient auparavant punies d’une contravention de la troisième classe, dont le suivi relevait de la compétence du juge de proximité sur réquisition du ministère public. Aujourd’hui, ce type d’infraction rentre dans le dispositif de l’amende forfaitaire applicable aux infractions routières. Depuis un décret du 9 mars 2012, les auteurs de bruit, de tapage injurieux ou nocturne qui troublent la tranquillité d’autrui, doivent payer une contravention minorée (45 €), forfaitaire (68 €) ou majorée (180 €).

Attention : Le fait de faciliter sciemment à la préparation ou à la consommation de ces infractions est puni de la même peine. En ce sens, les personnes qui favorisent le tapage nocturne sont coupables de l’infraction. Il a donc été jugé que le débitant de boissons qui laisse se perpétrer dans son établissement le tapage, doit être considéré comme complice de l’infraction (Cour de Cassation, chambre criminelle, 17 février 1988, bulletin criminel, numéro 80).

Le proxénétisme est considéré comme un trouble à l’ordre public. Tout individu, qui facilite la prostitution d’autrui ou qui en tire profit et qui a connaissance de l’activité exacte de la personne, commet un acte de proxénétisme (article 225–5 du Code pénal). L’aide à la prostitution est également sanctionnée. Il est cependant nécessaire de trouver une participation active et personnelle de celui qui aide à la prostitution. La simple tolérance ne suffira pas à constituer l’infraction de proxénétisme.

Attention : en cas d’acceptation ou de tolérance habituelle de la prostitution par l’hôtelier dans son établissement, une autre infraction est applicable : celle de la « tolérance de la prostitution dans un établissement utilisé par le public » (article 225–17 du code pénal).

Une autre attitude est également sanctionnée : celle de l’« acceptation » ou de la « tolérance du racolage », c’est-à-dire le fait qu’un tenancier, par exemple, soit au courant que dans son établissement sont présentes des prostituées en quête de clients.

Le trafic de stupéfiants constitue un trouble à l’ordre public. La production, la fabrication, l’importation, l’exportation, le transport, la détention, l’offre, la cession, l’acquisition ou l’emploi illicite de stupéfiants, de même que le fait de diriger un groupement ayant pour objet la commission de ces actes, constitue des infractions interdépendantes (article 222–34 et suivants du Code pénal).

Attention : Une autre infraction et sanctionnée, celle de faciliter par quelque moyen que ce soit l’usage illicite de stupéfiants dontl’exploitant, de par son activité, est susceptible de relever.

Comme en matière de proxénétisme, les sanctions encourues sont particulièrement lourdes et dissuasives. La peine maximale en cas de trafic de stupéfiants est la réclusion criminelle à perpétuité et 7.500.000 € d’amende. Le fait pour un exploitant de faciliter l’usage de stupéfiants est puni d’une peine d’emprisonnement de 10 ans de 7.500 000 € d’amende.

Attention : L’exploitation peut également être fermé pour une durée de 5 ans. La fermeture temporaire emporte la suspension de la licence de débit de boissons pour la même durée, le délai de préemption étant suspendu durant cette période. La fermeture définitive de l’établissement emporte le retrait définitif de la licence de débit de boissons. Contrairement aux infractions liées au proxénétisme, l’infraction de trafic de stupéfiants n’emporte pas confiscation du fonds de commerce.

La diffamation consiste dans l’allégation ou l’imputation d’un fait précis portant atteinte à l’honneur ou à la considération d’une personne (en l’espèce : l’exploitant d’un hôtel, d’un restaurant ou encore d’un café). La diffamation ne peut viser qu’une personne et non un produit commercial. L’exploitant diffamé doit être clairement désigné et être facilement identifiable quand bien même il ne serait pas expressément nommé. L’injure est toute expression outrageante, mépris, invective ou insulte, qui ne renferme l’imputation d’aucun fait précis. L’injure réside dans des propos orduriers ou simplement désobligeants à l’encontre de l’exploitant.
La différence entre la diffamation et l’injure réside donc dans l’imputation ou non d’un fait précis (article 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse). De plus, l’injure n’implique pas l’atteinte à l’honneur ou à la considération.

En cas d’injure comme de diffamation, l’infraction implique la volonté (ou la conscience) de porter atteinte à l’honneur et à la considération d’autrui mais il n’est pas requis de prouver une intention de nuire (en réalité, l’intention coupable est toujours présumée pour ce type d’infractions).

Les restaurants, les cafés et les hôtels sont considérés comme des lieux publics (établissements recevant du public « ERP ») et sont donc susceptibles d’être victimes de diffamation ou encore d’injures publiques. La diffamation et l’injure publique sont sanctionnées en fonction de la victime. Si la victime est une personne exerçant une mission publique, la sanction de la diffamation est de 45.000 € d’amende et celle de l’injure de 12.000 €. Si la victime est un particulier ou s’il s’agit d’une personne ayant une mission publique visée dans sa vie privée, la sanction est de 12.000 € en cas de diffamation ou d’injure. La diffamation et l’injure non publique sont des contraventions de la première classe et à ce titre, leurs auteurs encourent une amende de 38 € (article R. 621–1 du code pénal).

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Non. En effet, l’article L.6222–13 du Code du travail dispose que : « lorsqu’un salarié est titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, ce contrat peut, par accord entre le salarié et l’employeur, être suspendu pendant la durée d’un contrat d’apprentissage conclu avec le même employeur. La durée de la suspension du contrat de travail est égale à la durée de la formation nécessaire à l’obtention de la qualification professionnelle recherchée… » Cet article permet à un salarié déjà engagé dans la vie professionnelle, sous contrat à durée indéterminée, de bénéficier d’une formation qualifiante grâce à un contrat d’apprentissage.

Le salarié en question n’a pas à démissionner de son poste de travail mais un avenant à son contrat de travail doit être conclu en accord avec son employeur. Le salarié obtiendra alors le statut d’apprenti pendant la durée du contrat d’apprentissage et, dès que celui-ci sera achevé, il retrouvera son contrat à durée indéterminée.

Ce type d’avenant au CDI du salarié peut être façonné par votre avocat.

Exemple : Un serveur en contrat à durée indéterminée à temps plein dans un hôtel ou dans un restaurant souhaite faire un apprentissage au sein de ce même hôtel ou restaurant verra son CDI suspendu le temps de l’apprentissage. En fin de formation, celui-ci reprendra dans les mêmes conditions.

Non. Les travailleurs indépendants doivent être affiliés et cotiser au régime de sécurité sociale des chefs d’entreprise indépendants (« RSI ») pour leur protection sociale obligatoire. Ceci concerne les cafetiers, les hôteliers ou encore les restaurateurs qui travaillent en qualité d’indépendant.
Cette obligation repose sur la constitution de 1958 (principe d’un droit pour tous à la sécurité sociale) et sur le Code de la sécurité sociale qui souligne le caractère obligatoire universel et solidaire du régime de l’assurance maladie. L’article 137 du traité de l’Union Européenne confirme que la protection sociale obligatoire relève expressément de l’entière maîtrise de chaque État membre.

Comme dans d’autres nombreux secteurs d’activité, les cafetiers, les hôteliers et les restaurateurs se plaignent actuellement de ce monopole de la sécurité sociale qu’ils considèrent comme contraire au principe de libre concurrence au niveau européen et sont tentés de quitter le régime du RSI pour s’affilier à des places étrangères privées.

Nous déconseillons cependant d’opter pour une telle formule en raison des sanctions particulièrement dissuasives.

En effet, les risques encourus en cas de désaffiliation au RSI sont loin d’être minimes. En effet, l’affiliation au RSI est obligatoire, sous peine de sanctions civiles et pénales. Toute personne qui refuse délibérément de s’affilier à un régime de sécurité sociale est punie d’un emprisonnement de six mois et d’une amende de 15.000 €, ou de l’une de ces deux peines. Elle devra régulariser sa situation et s’acquitter des cotisations, majorations et pénalités de retard afférentes. Ses cotisations seront calculées sur une assiette taxée d’office en l’absence de déclaration de revenus. Le non-respect des obligations de déclaration des cotisations est constitutif du délit de travail dissimulé passible d’une peine d’emprisonnement de trois ans et d’une amende de 45.000 €. Quant aux personnes qui incitent à la désaffiliation, elles encourent une peine de prison maximale de deux ans et 30.000 € d’amende.

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Non. L’exploitant dont l’établissement n’est pas conforme aux règles d’accessibilité pour les personnes à mobilité réduite avait jusqu’au 27 septembre 2015 pour solliciter une dérogation et un échéancier de travaux auprès de l’Administration. En théorie, si un tel dossier n’a pas encore été adressé à l’Administration, l’exploitant est passible d’une amende forfaitaire de 1.500 € pour un établissement recevant du public de 5ème catégorie ou de 5.000 € pour les autres catégories.

En pratique, toutefois il n’est jamais trop tard pour déposer un dossier sans trop de difficultés, même si celui-ci est incomplet. Pour les établissements de 5ème catégorie, l’absence de réponse de l’Administration après quatre mois vaut acceptation de sa part, c’est-à-dire acceptation des dérogations demandées ainsi que des délais pour faire les travaux.

Lors de la signature d’un contrat international, il convient de prendre quelques précautions afin d’éviter des difficultés ultérieures en cas de litige. En effet, le contrat de franchise doit prévoir une « clause attributive de compétence », c’est-à-dire une clause qui stipulera le tribunal compétent en cas de litige entre les parties.
Par ailleurs, la clause de compétence législative (loi applicable en cas de litige) doit être également insérée dans un contrat de franchise international car le tribunal saisi n’appliquera pas nécessairement sa propre loi. A défaut de choix par les parties de la loi applicable au contrat de franchise, celui-ci sera régi par la loi du pays dans lequel le franchisé a sa résidence habituelle.

Bon à savoir : La loi française encadre très fortement les contrats de franchise et protège le franchisé. En pratique, les parties ont souvent recours à un cabinet d’avocat spécialisé en droit international pour étudier le contrat de franchise.

Selon une étude de Médiamétrie, en ce qui concerne le secteur de l’hôtellerie, 90% des internautes se rendent sur Internet pour choisir leur hôtel. 66% consultent des sites d’info médiation et 63% lisent des avis clients.
Ainsi, dans le secteur de l’hôtellerie et de la restauration, les avis d’internautes ont pris une dimension considérable si bien que le succès ou l’échec d’un restaurant ou d’un hôtel dépend désormais autant de ces avis que de la prestation offerte en elle-même.

Naturellement, de faux avis de clients diffusés sur des sites Internet causent de graves difficultés de réputation et donc de fréquentation aux prestataires de l’hôtellerie, de la restauration ou, plus généralement, du tourisme.

Les solutions juridiques pour y remèdier :

Demander le retrait amiable d’un faux avis ou d’un commentaire négatif (voie amiable)

En fonction des termes employés et de la nature des propos de l’avis litigieux (dénigrement, injures, diffamation, etc., il convient d’adresser une notification de retrait de contenu illicite au site Internet sur lequel les avis négatifs ont été postés.

Cette mise en demeure auprès du site Internet imposera à ce dernier de retirer sans délai les commentaires litigieux et de transmettre les coordonnées des auteurs de ces commentaires (adresse IP par exemple).

Ordonner le retrait d’un faux avis ou d’un commentaire négatif devant le Tribunal (voie judiciaire)

Dans l’optique ou le site Internet ne s’exécuterait pas, alors une procédure judiciaire est non seulement possible à l’encontre du site Internet lui-même (hébergeur) mais aussi à l’encontre des auteurs des commentaires.

En pratique, il est particulièrement difficile d’obtenir communication de l’adresse IP des auteurs des commentaires ; l’adresse IP étant juridiquement considérée comme appartenant à la sphère privée. Fréquemment, les sites Internet refusent donc de communiquer l’adresse IP d’un internaute. Il convient alors d’en ordonner la communication auprès du Président du Tribunal de Grande Instance territorialement compétente afin de que l’hôtelier, le cafetier ou le restaurateur lésé puisse poursuivre individuellement chaque auteur des commentaires litigieux.

Cette procédure, non sans complexité, requière l’assistance d’un avocat.

Plusieurs fondements peuvent être envisagés pour obtenir judiciairement le retrait d’un avis de consommateur négatifs soit sur base du dénigrement, soit sur base de la diffamation, soit sur base de l’injure publique.

Le dénigrement : le dénigrement est un phénomène aussi ancien que celui du commerce et des relations commerciales. Il consiste à jeter le discrédit sur un concurrent hôtelier, restaurateur ou cafetier, en répandant à son propos, ou au sujet de ses produits ou services des informations particulièrement malveillantes (fondement légal : article 1382 du Code civil).

Attention toutefois, les faux avis ou faux commentaires de consommateurs ne peuvent constituer des fautes engageant la responsabilité de leurs auteurs sur base du dénigrement que si la preuve de leur caractère « mensonger », « excessif » et « disproportionné » est rapportée.

La diffamation : la diffamation consiste en toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne. La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommé, mais dont l’identification est rendue possible par les termes du discours, cris, menaces, écrit imprimé, placards ou affiches incriminées (article 29 alinéa 1 de la Loi de 1881 sur la liberté de la presse).

Les éléments constitutifs de la diffamation sont donc :

• l’allégation d’un fait précis ;
• la mise en cause d’une personne déterminée qui, même si elle n’est pas expressément nommée mais qu’elle peut-être clairement identifiée ;
• une atteinte à l’honneur ou à la considération de cette personne (l’exploitant hôtelier par exemple) ;
• le caractère public de la diffamation (les CHR sont considérés comme des établissements recevant du public « ERP » et sont donc susceptibles d’être victime de diffamation).

L’injure publique : L’injure publique consiste en toute expression outrageante, terme de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait précis (article 29 alinéa 2 de la Loi de 1881 sur la liberté de la presse).

L’injure se définit donc par quatre éléments constitutifs :

• la désignation d’une personne déterminée : l’injure ne peut s’exprimer qu’à l’encontre d’une personne clairement identifiée ;
• l’intention coupable (l’auteur de l’injure publique doit avoir l’intention de nuire) ;
• un élément de publicité : par définition, l’injure publique doit faire l’objet d’une publicité (pour l’hôtelier, le restaurateur ou le cafetier, l’injure consistera notamment en une publication de propos outrageant, voire méprisant à son encontre sur un site Internet) ;
• des propos ou invectives injurieux ou encore outrageants.

À l’inverse de la diffamation, l’injure ne repose sur aucun fait précis, il n’est donc pas question de prouver la véracité des propos injurieux allégués.

En cas de succès de la procédure, l’hôtelier, l’exploitant pourra ordonner le retrait du commentaire abusif à l’encontre du site Internet l’ayant publié et réclamer des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi à l’encontre des internautes ayant postés le propos litigieux.

Enfin, l’exploitant pourra envisager de mettre en cause la responsabilité du site Internet (hébergeur) lorsque ce dernier n’aura pas mis les moyens techniques en place susceptible de détecter en amont de faux avis de consommateurs.