Face à la situation inédite de confinement vécue actuellement par bon nombre de salariés et d’employeurs, plusieurs questions pratiques surgissent notamment en matière de recrutement, ou encore du sort réservé aux périodes d’essai en cours. La présente note s’attèle à répondre succinctement à chacune de ces interrogations en l’état actuel du droit (susceptible d’évoluer en fonction du contenu des prochaines ordonnances annoncées par le gouvernement).
L’embauche
Si le processus d’embauche est simplement en cours (c’est-à-dire qu’aucune promesse d’embauche n’a été adressée au candidat), l’employeur reste totalement libre de poursuivre ou non le processus de recrutement. Si, en dépit des circonstances, l’employeur souhaite mener à bien l’embauche, il lui appartiendra alors de privilégier des moyens de communication à distance (visioconférence) pour la bonne tenue des entretiens ; la présence physique des parties devant, selon nous, rester, en l’état, l’exception.
Attention, si une offre d’embauche (dénommée techniquement : « promesse unilatérale de contrat ») a été adressée au candidat, celle-ci engage l’employeur. L’offre est très facilement reconnaissable, en ce sens qu’elle contient les éléments essentiels du futur contrat de travail (à savoir, notamment : le poste, la date d’entrée en fonction, la rémunération, etc.). En d’autres termes, l’employeur ne peut pas se rétracter si le candidat accepte l’offre d’embauche, sauf à engager sa responsabilité et être condamné à indemniser le salarié.
Depuis peu, les tribunaux opèrent une subtile distinction entre « promesse unilatérale de contrat » et « offre de contrat » (Cour de Cassation, chambre sociale, 21/09/2017, n°16-20.103). Dans l’optique d’une « promesse », l’employeur est engagé à partir du moment où il l’émet. Dans le cas d’une « offre » l’employeur a la faculté de se rétracter dans le délai de réflexion accordé au candidat (sauf abus manifeste).
Enfin, dans le cas où le candidat a été recruté et a signé son contrat de travail juste avant les mesures gouvernementales de mise en confinement de la population, il devient un salarié de l’entreprise et doit être traité comme tel. Ce salarié exercera donc ses fonctions, par exemple, en télétravail ou bien sera placé en activité partielle. La situation de crise actuelle n’est pas un motif valable de rupture du contrat de travail. De même, une rupture lors de la période d’essai qui aurait à peine débutée serait suspicieuse et sans doute reconnue comme abusive en cas de contentieux.
La période d’essai en cours
Si l’employeur est passé en activité partielle, le salarié à l’essai ne peut fournir de travail effectif durant cette période. Durant ce laps de temps, la relation de travail est considérée juridiquement comme « suspendue ». En d’autres termes, la période d’essai doit être logiquement reportée d’autant et l’employeur ne peut mettre un terme à l’essai, sauf à engager sa responsabilité.
En revanche, si le salarié preste au sein de l’entreprise (pour les secteurs autorisés) ou est en télétravail, la période d’essai suit normalement son cours. Le contrat de travail pourra être, si nécessaire, potentiellement rompu durant l’essai, tant du côté de l’employeur que du salarié si l’une des parties n’a pas donné satisfaction (en respectant pour chacune d’entre elle le délai de prévenance imposé par la loi ou par la convention collective éventuellement applicable dans l’entreprise).
Côté employeur, il convient ici de souligner que la période d’essai ne peut être rompue que pour un motif inhérent à la personne du salarié. Si la rupture est motivée par la situation actuelle du covid-19, il semble quasiment certain que celle-ci serait assimilée à un licenciement abusif avec toutes les conséquences indemnitaires en découlant. En tout état de cause, la rupture lors de l’essai n’a pas à être motivée.
Notre équipe reste à vos côtés dans cette épreuve pour vous aider activement dans vos démarches (secretariat@btk-avocats.com).
Cédric Küchler, avocat au Barreau de Paris